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破产撤销权行使问题研究

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发表于 2017-6-28 19:53:17 | 显示全部楼层 |阅读模式

  [4]“经管债务人”或者“占有中的债务人”是由美国破产法中负责重整程序的DIP(debtor in possession)翻译而来。美国破产法中的管理人制度分为两种:一种是普通的管理人制度,即由美国司法部下属的美国联邦托管人统一给每个破产案件指定的破产托管人;另一种是在重整案件中不另行指定破产托管人,而由债务人继续负责企业的经营,并同时履行破产托管人的所有职责,称为debtor in possession,简称DIP,笔者将其译为“托管债务人”,以区别于重整程序之外的普通债务人。美国破产法中的破产托管人和托管债务人分别相当于我国破产法中的“管理人”和“重整债务人”。

  [14]参见黄栋培:《物权法释义》,台湾三民书局1960年版,第170-171页。

  2.次序固定主义模式符合破产法追求债权人公平受偿的基本理念。如果说在债务人没有陷入破产境地时采取次序升进主义有其一定的积极意义,并且更符合担保物权的从属性特征的话,那么,在抵押义务人进入破产程序后仍然恪守抵押权的次序升进主义,将会严重背离破产法保护债权人公平受偿的立法宗旨。从债权人利益保护的角度看,破产法的立法宗旨包括两个方面:一是全体债权人利益的最大化,二是债权人相互之间的公平受偿。[17]以此对照破产撤销权的制度功能,[18]其对诈欺行为的撤销,主要在于实现全体债权人利益最大化的立法宗旨;而对偏颇行为的撤销,则主要在于实现债权人之间公平受偿的立法宗旨。具体到偏颇行为所对应的公平受偿宗旨而言,破产法必须严格区分破产程序开始前、后成立的不同债权,分别确立不同的立法态度,即破产程序开始之后形成的债权构成共益债权,从破产财团中优先受偿;而破产程序开始之前的债权则构成破产债权,只能按照平等分配规则受偿。如果破产程序开始之前成立的普通破产债权能够通过追加担保或者改变担保顺序的方式获得受偿结果的提升和改善的话,那么都将归于破产撤销的范畴而产生破产撤销权的行使问题。就抵押权而言,“若债务之成立与担保之提供系同时为之者,则非偏颇行为,此乃因为担保权与债务同时发生者,双方所订立之契约,由原始之对人契约变为对物契约,因此担保之要求为约内要求,担保之提供为一种有偿行为;而在现有债务后提供担保之情形,担保之要求即为约外要求,担保之提供为一种无偿行为”。[19]也就是说,无论是破产程序开始之前还是开始之后,如果担保权的设定是与债权的成立同时发生的,那么不涉及破产撤销权问题,但如果某项债权属于破产程序开始之前的普通破产债权(现有债权),并且该债权在成立之时并未设置担保,那么在撤销权的法定追溯期限内(我国为受理破产申请前1年内),以债务人的特定财产为其追加提供担保的行为,即属于可撤销行为,与破产债权公平受偿的破产法原则相悖;同理,如果两个以上的抵押权人之间在破产程序开始之前,已经存在受偿次序、受偿比例(不足额担保的场合)等方面的差异,那么,仅仅由于次序在先的担保权的撤销而改变次序在后的担保债权的受偿顺位将同样构成偏颇行为。因为如果不存在抵押权的撤销事由,那么后顺位的担保债权必然因为其不足额担保的事实而使其剩余的无担保债权转化为普通破产债权,但如果此时采取次序升进主义,那么无疑会在该不足额担保债权人与其他债权人之间产生厚此薄彼的后果。因此,此时采取次序固定主义模式,更符合破产法公平对待破产债权的立法宗旨。

  债务人就某项特定财产设置两项以上抵押权时,如果前次序抵押权被依法撤销,那么后次序抵押权是否当然升进也是破产撤销权行使过程中亟须明确的问题。抵押人具有足够的清偿能力而未进入破产程序时,抵押权人的次序权或者顺位先后通常不具有明显的法律意义,原因在于后次序抵押权即便属于不足额抵押,由于其有权对债务人的全部责任财产实施求偿,因此通常不存在债权实现方面的风险。但在抵押人陷入破产的场合,抵押财产便成为抵押权得以实现的主要保障,位居次级顺位的不足额抵押债权人,如果不能于先顺位抵押权被依法撤销后获得相应的次序升进,那么其债权余额将被视为普通债权,此时的抵押权实现顺位是否升进问题就显得至为重要。我国担保法和物权法对此并未作出相应的规定。

  3.后续返还的新价值例外。后续返还的新价值例外是指当债权人从债务人那里得到相应的偏颇清偿之后,如果向债务人返还或者提供了相应的新价值或者财产利益,并且债务人并未给该新价值提供担保或者并未以该新价值为基础为债权人的利益实施一项不可撤销的交易(美国破产撤销权的例外中还有小额非消费支付不得撤销的规定),那么在该后续返还的新价值或者财产利益范围内,债权人享有破产撤销的例外豁免权。例如,在撤销权的追诉期内,债务人向债权人支付欠款10万元,之后,债权人又向债务人供应价值8万元的货物,则在计算债权人的可撤销利益时应当从10万元的偏颇清偿中扣除8万元的供货,也即债权人在后续返还的8万元价值范围内,享有例外豁免。但是,如果相反,债权人在追诉期内先向债务人供货8万元,之后,债务人清偿债权人10万元,那么此时可撤销利益仍然为10万元,因为该10万元的付款不符合“后续返还”的立法要求。

  1.破产原因的形成时间与6个月追溯期之间的关系。也就是说,如果破产原因的形成时间迟于该6个月的最长追溯期,那么,对到期债务清偿行为的撤销是追溯到受理破产申请前6个月还是仅仅追溯到债务人出现《企业破产法》第2条第1款规定的情形(破产原因形成)之时?如果在受理破产申请前6个月期限内,债务人的资不抵债形成于受理申请前3个月,那么,是否仅仅撤销该3个月内的到期清偿行为呢?在笔者看来,破产立法于6个月追溯期内附加一个债务人出现破产原因的撤销条件,就是为债权人提供一个“债务人并未达到破产界限”的例外抗辩事由,因而允许债权人证明其对到期债务的受偿行为出现在债务人达到破产界限之前以为抗辩,只要其受偿到期债务时债务人并未达到破产界限,即便该受偿行为发生在6个月的追溯期之内,仍可免受撤销权的追索。

  [2]王欣新:《破产撤销权研究》,《中国法学》2007年第5期。

  笔者注意到,《企业破产法》一方面并未对“未到期债务的清偿”以及“追加担保行为”的撤销问题设定除外规则,仅仅对“到期债务的清偿”的撤销设定了抗辩事由;另一方面,对“到期债务的清偿”的撤销之抗辩事由的规定仅以“使债务人财产受益”一言以蔽之。[28]显然,此处有关抗辩事由的规定过于笼统抽象、晦涩难懂,缺乏必要的详细表述和列举。如何从法理上对“使债务人财产受益”作出具体的解释以因应破产撤销权司法实务的需求,无疑是偏颇行为撤销中亟须解决的问题。

  [15]姚瑞光:《民法物权论》,台北自版1967年,第224页。

  注释:

  《企业破产法》第34条规定:“因本法第31条、第32条或者第33条规定的行为而取得的债务人的财产,管理人有权追回”。由此可见,该条规定把破产撤销权的行使主体确定为破产管理人。问题在于,《企业破产法》第73条规定:“在重整期间,经债务人申请,人民法院批准,债务人可以在管理人的监督下自行管理财产和营业事务。有前款规定情形的,依照本法规定已接管债务人财产和营业事务的管理人应当向债务人移交财产和营业事务,本法规定的管理人的职权由债务人行使”,那么,破产重整程序中管理人的职权由债务人行使之后,撤销权是否应当同时转由债务人行使呢?

  1.它是由托管债务人的法定职责决定的。在债务人负责重整事务的情况下,管理人的职权由债务人代为行使,《企业破产法》并未另外赋予管理人以破产撤销权。《企业破产法》第73条规定,一旦债务人申请管理破产重整事务并且得到人民法院批准,管理人的职权便概括性地移转给债务人行使,此时管理人仅仅享有监督权(即便是在破产重整程序终结之后的重整计划执行期间和监督期间,[6]管理人也仅仅享有监督重整计划执行的权利),[7]并不享有监督权之外的其他职权,当然也不享有破产撤销权。如果将《企业破产法》的现行规定解释为由管理人行使破产撤销权,那么既可能与《企业破产法》设立托管债务人的初衷相违背,又可能使重整企业陷入同时存在托管债务人、管理人两个法定代表人的尴尬境地。

  [21]李雅文:《从美国联邦破产法出发论偏颇行为撤销制度》,硕士学位论文,台湾中央大学产业经济研究所,2007年7月,第1页。

  (一)多重抵押中撤销利益的处置模式

  就破产程序中遇到撤销利益是否保留问题的处理方法,笔者主张采用次序固定主义模式。其理由主要有以下两个方面:
                      关键词: 破产法 破产撤销权 托管债务人 偏颇行为 多重抵押 浮动抵押

  从法理上讲,如果在破产程序中完全承认浮动担保权相对于全部浮动抵押财产(包括设立浮动抵押之后的新增财产)的法律效力,那么除非担保物的价值超过担保债权的数额,否则普通破产债权的受偿比例就可能为零。但是,如果在破产程序中完全否认浮动抵押的法律效力(因为追溯期内浮动抵押的财产类别及价值可能发生完全不同的更替和变化),那么,既与设立浮动抵押的初衷相悖,又不利于鼓励债权人与陷入财产困境的债务人实施交易。因此,需要将通过设定浮动抵押债权与浮动担保债权结晶这两个时间点上的价值对比来确定浮动抵押债权人的利益限度。



  三、到期债务个别清偿撤销的抗辩事由

  严格说来,无论是对到期债务的清偿还是对未到期债务的清偿,凡是偏颇行为,在民商法上通常都是具有法律效力的(若列入债的一般保全的撤销权范畴则另当别论)。如果允许对这些行为一概实施撤销,那么在实践中将大大危害交易的安全和秩序。[27]因此,立法者在创设破产撤销权时,应当同时创设撤销权的除外规则。

  4.浮动担保的固定价值例外。浮动担保的固定价值例外是指浮动担保的债权人,以破产撤销权追溯期起算日浮动担保财产的固定价值为限,所担保的债权利益免受破产撤销权的追索。也就是说,即便相对于原先设定的浮动担保债权而言,浮动担保的财产类别发生了根本的更替,破产法仍承认浮动担保的效力;如果破产程序开始之时,浮动担保的财产价值超过了撤销权追溯起算日浮动担保财产的价值总额,那么超过部分作为偏颇清偿利益归于可撤销范畴。例如,假定浮动担保的债权额为10万元,撤销权追溯期的起算日(美国破产法规定为破产申请前90日,关联关系人的追溯期为1年),浮动担保财产的价值额为5万元;再假定破产申请提出之日,浮动担保的债权额不变,浮动担保财产的价值是6万元,可撤销利益则为1万元,债权人仅在5万元的价值范围内享有撤销权的例外豁免。

  [9]美国《联邦破产法》第544条、第1107(a)条明确规定托管债务人享有破产撤销权。

  出处:《法商研究》2013年第1期

  3.由谁承担是否形成破产原因的证明责任。按照《企业破产法》第32条的立法逻辑,管理人对受理破产申请前6个月内到期债务清偿行为的撤销,是以债务人达到破产界限为其逻辑前提的。也就是说,凡是受理破产申请前6个月内,债务人有《企业破产法》第2条第1款规定的情形(破产原因形成),债权人接受债务人对到期债务的清偿的,托管人就有权予以撤销(除非其清偿使债务人的财产受益)。那么,托管人在行使撤销权时,是否有义务对清偿行为实施时“债务人有本法第2条第1款规定的情形”负担证明责任呢?从《企业破产法》第32条的文字表述看,似乎没有免除管理人的举证责任。但是,这样的法律用语和规范结构实际上会加大管理人行使撤销权的难度,因为管理人要想行使本条规定的撤销权,除须证明债务人对个别债权人的到期债权(法律上虽然没有明确使用“到期债权”的字眼,但通过与《企业破产法》第31条第4项内容的对比解释可以发现其无疑是指到期债权)实施了清偿外,还须证明如下事实:(1)清偿行为发生在受理破产申请前6个月内,(2)清偿行为发生时债务人已经有《企业破产法》第2条第1款规定的情形。从立法技术上讲,为增加法律的可操作性,减轻管理人对此间债务人陷入资不抵债的证明责任,法律应当通过必要的假定或者推定来豁免管理人对相关事实的证明责任,或者实行举证责任的转移和倒置。例如,法律可以确定这样一个假设性前提:在人民法院受理破产申请前6个月内,债务人被假定处于资不抵债的状态,如果撤销权的相对人想避免撤销利益的返还,那么需要就其“接受清偿时债务人尚未实际达到破产界限”这一抗辩事由承担相应的反证责任。例如,如果该条作如下表述,那么撤销权的行使在管理人及相对人之间的分配效果就会明显不同:“人民法院受理破产申请前6个月内,债务人对个别债权人的到期债务实施清偿的,管理人有权请求人民法院予以撤销。但是,有下列情形之一的除外:(1)清偿之时债务人尚未陷入资不抵债的;(2)个别清偿使债务人财产受益的”。如果债权人能够有效证明该抗辩或者防御事由成立,那么就构成到期债务清偿的撤销例外。唯如此,方能在顾及破产撤销权行使一般原则的同时,不失灵活地通过例外情势及其证明负担的设定,实现保护相关债权人利益的目的。

  内容提要: 破产撤销权在破产重整程序中行使的主体归属、抵押担保权撤销后撤销利益是否保留以及到期债务清偿撤销中的抗辩事由等问题,是目前破产法理论界认识不一并在司法实务中难以操作的突出问题。在破产重整程序中破产撤销权的行使主体应归属于托管债务人,抵押担保权撤销后的撤销利益应采次序固定主义模式,对到期债务个别清偿中“债务人财产受益除外”这一抗辩规则应结合不同情势加以分析和判断。

  [29]双方当事人有同时交易的意愿,但因实际上的迟延导致交易没有同时进行时,也应属于同时交易;此外,支票付款中的承兑和付款(转账),在时间计算上可作特别对待。

  [26]这里的“未到期债务”实际上可以分为两种情况:一是破产受理前已到期,二是破产受理后才到期。笔者认为,《中华人民共和国企业破产法》第31条第4项所规定的“未到期债务”,应当限于破产申请受理前未到期的债务,不适用于清偿之时虽未到期但人民法院受理破产申请时已经到期的债务。

  [24]以下将两种情形均称为抗辩事由或者例外情形,不再具体加以区分。

  [7]参见《中华人民共和国企业破产法》第90条。

  基于同时交易伴随着大量对到期债务的清偿行为,“同时交易例外”对我们解释我国破产法上“使债务人财产受益”的内涵和外延具有借鉴意义。其理由在于:(1)偏颇行为的撤销对象仅限于对先前债务的厚此薄彼的清偿行为,如果某项交易系在撤销期间内同时发生的,并且该交易给债务人带来了新的“价值”或者“财产利益”,那么即便该清偿是对到期债务的清偿,也应当作为例外对待;(2)在破产撤销的追溯期间,债务人的营业活动并未停止,出于维持债务人的正常营业考虑,应当承认那些不涉及对“先前债务”偏颇清偿的“同时交易”行为的效力;(3)当债务人濒临破产边缘时,诸多债权人未必愿意与债务人继续开展商事交往,为鼓励债权人继续交易并留存债务人的营运价值,也应承认“同时交易”的法律效力。[30]

  1.次序固定主义模式本身符合抵押权设定顺序的风险差别规则。我国台湾地区民法理论界早在20世纪60年代就明显倾向于次序固定主义的立法模式。[14]正如有学者指出的:“学者间一致认为:就债权人方面言,原居于第二次序之二号抵押权,原仅有就第一次序抵押权人受清偿后之余额受清偿之机会,今因偶然情势,跃居第一次序,得受优先清偿,无疑受意外之利益。就债务人方面言,设定第二次序抵押权所负担之利息较高,其他条件亦较苛,若因升进关系,使原居于第二次序之抵押权人得先于他债权人而受清偿,对于债务人极为不利。因之,次序升进办法,极不合理,有急速改正之必要”。[15]应当承认,两相比较而言,次序升进主义的立法缺陷更为明显,“后次序抵押权人于设定抵押权时,对其次序在后,优先受偿之机会并非十足保障之不利状况,实已充分认知,因此一般而言,后次序抵押权人均以提高利率或约定其他较先次序抵押权人优厚之条件,弥补其不利。然先次序抵押权消灭时,无论原因为何,后次序抵押权当然升进,此不仅使后次序抵押权人,因先次序抵押权消灭之偶然且通常与其无关之事由,获致原来所未能支配之担保价值,已非合理,且后次序抵押权升进,占用先次序之结果,使得所有人无法利用该先次序抵押权,获取必要与有利之融资,对所有人而言,亦非适当”。[16]此外,《中华人民共和国担保法》、《中华人民共和国物权法》(以下简称《物权法》)在两项以上的抵押权产生竞合时,对抵押权的协议变更和实现顺位采取的是严格限定的立法态度。例如,《物权法》第194条第1款规定:“抵押权人与抵押人可以协议变更抵押权顺位以及被担保的债权数额等内容,但抵押权的变更,未经其他抵押权人书面同意,不得对其他抵押权人产生不利影响”。《物权法》第199条还规定:“同一财产向两个以上债权人抵押的,拍卖、变卖抵押财产所得的价款依照下列规定清偿:(1)抵押权已登记的,按照登记的先后顺序清偿;顺序相同的,按照债权比例清偿;(2)抵押权已登记的先于未登记的受偿;(3)抵押权未登记的,按照债权比例清偿”。上述规定虽然并未涉及债务人破产以及前顺位抵押权被撤销情况下的次序安排问题,但从其蕴含的立法精神看,足见其更倾向于倡导抵押次序固定主义的做法。

  一、破产重整程序中破产撤销权的行使主体

  作者简介:上海交通大学法学院教授            

  在立法例上,同一标的物之上有多个抵押权存在时,对多重抵押中撤销利益的处理模式有次序升进主义与次序固定主义之别。次序升进主义,是指同一抵押物上有多个抵押权时,前次序抵押权因拍卖抵押物以外的原因消灭时,后次序各个抵押权当然依次升进;次序固定主义,是指同一抵押物上有多个抵押权时,在先次序抵押权消灭时,后次序抵押权固定在原次序位置并不升进。

  [3]《中华人民共和国企业破产法》第34条关于撤销之后的财产追回仅仅使用了“管理人有权追回”的用语而没有使用“管理人或者(托管)债务人有权追回”的用语。

  严格地讲,浮动担保的固定价值例外针对的是担保债权的设立行为或者浮动担保财产的更替状况,而非针对债务的清偿行为。只不过,美国破产法是把破产程序的开始时间作为浮动担保债权的“结晶”时间,通过与设定浮动担保之时(或者撤销权追溯期的起算日)的担保财产价值之比,来平衡浮动抵押权人与其他普通债权人之间的利益。

  笔者认为,在破产重整程序中,当债务人自行管理财产和营业事务之后,破产撤销权应当由债务人(以下称托管债务人)行使;[4]并且由于在破产重整程序中以债务人(而非管理人)负责重整事务为常态,[5]因此明确赋予托管债务人以破产撤销权具有较为突出的现实意义。其理由如下:

  本来,如果没有破产程序的启动,那么到期债务的个别清偿一般是合法的或者不应撤销的,并且债权人对破产程序的开始可能事实上没有预知或者不可能预知,因而很难说他们有接受偏颇行为的恶意动机,破产法如果不分“青红皂白”地一概予以撤销,那么就会使债权人大惑不解并对其合法权益造成损害。[20]然而,破产法上对偏颇行为的撤销权或许是“偏颇行为(撤销)制度最能彰显破产程序颠倒乾坤的威力”[21]所在,也是破产法作为一种总括强制执行程序与破产法之外的个别强制执行程序的主要差别所在。在债务人并未丧失偿债能力时,债权的清偿是遵从“勤勉竞赛”、“先来先得”的个别强制执行规则,而当债务人丧失偿债能力尤其是进入破产程序之后,前述规则将被“概括清偿”、“公平分配”的破产法规则所替代。[22]加之,民商事法律规范并非全以民商事主体的行为作为其立法本位,社会资源的公平分配也是一些民商事法律规范的立法本位。正如曾世雄教授所言,当取得利益或取得生活资源的方法合法,但取得的结果却发生资源分配不公的现象时,即产生了应否受法律保护的问题。若尊重取得方法的合法,则利益应归取得利益的当事人;反之,若尊重资源分配的合理性,则应将利益设法调回而归还他方当事人。[23]

  但是,我们应当看到,即便同样是偏颇清偿行为,对到期债务的清偿毕竟明显不同于对未到期债务的清偿,两者起码在偏离债权人公平受偿这一破产立法宗旨的程度上存在较大差别,从合理平衡破产财团与不同性质破产撤销权相对人之间的利益关系角度看,法律对此应当区分对待。例如,《企业破产法》第31条第3项、第4项对“未到期债务”的清偿行为的撤销就采取了一概撤销的方式,并没有附加任何抗辩或者除外事由。《企业破产法》第31条的立法逻辑在于:法院受理破产申请之前的1年期内,法律推定债务人是存在破产原因的,此间对“未到期债务”的清偿一概予以撤销,不允许任何抗辩事由的存在,也不允许以相反的事实推翻法律的推定;而《企业破产法》第32条对6个月追溯期内“到期债务”的清偿则附加了一个抗辩事由(实际出现破产原因)和一种例外情形(使债务人财产受益)。[24]这样说来,在到期债务的清偿行为发生时债务人是否实际陷入破产境地,对能否行使撤销权就显得至关重要。

  笔者认为,在对债务人是否实际陷入破产境地这一抗辩事由作出判断时,应当注意以下问题:

  设立该例外条款的积极意义在于,可以鼓励债权人在债务人濒临破产之际继续保持与债务人的常规交易和财务往来,相应的保持债务人营业的连续性;同时防止债务人在濒临破产之际采取非常规的付款或者交易行为。但是,该例外条款也存在以下主要问题:(1)“常规营业”及“常规交易条件”等判断标准不易把握,究竟是仅限于债务人与债权人之间的常规做法还是整个行业的常规标准(迟于常规付款期限付款的效力如何),如果在交易的时间、数额、方式等方面出现了情有可原的异常做法,那么是否一律归于撤销等;(2)如果在破产撤销权的追溯期内有多项债权均属常规营业中的到期债权,但债务人仅选择以有限的财产对个别或者部分到期债权实施清偿而置其他到期债务于不顾,那么同样会形成事实上的偏颇清偿。

  应当说,我国现行破产法对该问题的规定并不十分明确和清晰,[3]因为一方面,《企业破产法》第73条第1款规定:“在重整期间,经债务人申请,人民法院批准,债务人可以在管理人的监督下自行管理财产和营业事务”。另一方面,《企业破产法》第73条第2款又规定,在债务人自行管理财产和营业事务的情况下,“管理人的职权由债务人行使”。于此情形,债务人“自行管理财产和营业事务”本身是否包括“行使破产撤销权”的内容、债务人代行的管理人职权中是否当然包括“行使破产撤销权”的内容呢?法律规定语焉不详。

  (二)对到期债务的清偿使债务人财产受益

  “常规付款例外”对解释《企业破产法》第32条抗辩事由的借鉴意义在于:(1)对到期债务的清偿应当限于常规营业中的清偿,那么如果不是常规营业或者常规交易条件下的清偿,一般不能解释为“使债务人财产受益”;(2)即便是常规营业中的对到期债务的清偿行为,基于债务人已经陷入资不抵债困境的事实(追溯期内资不抵债的立法推定),如果不能使债务人的财产受益(提供后续供货或者信用拓展),那么对其他债权人而言无疑也是偏颇的;(3)破产法允许常规营业或者常规财务往来付款的目的主要是使债权人继续维持其与债务人的业务及财务往来。如果债权人在破产撤销权的追溯期内获得到期债务的清偿之后,能够继续向债务人供货、拓展信用以及开展其他业务的,那么将会受到破产撤销权其他例外条款的保护,因此常规交易、常规财务往来或者常规交易条件中的付款行为本身不应当直接解释为“使债务人财产受益”,但对从反面解释哪些行为不具有“使债务人财产受益”的特性具有一定的辅助或者反证作用。

  [22]参见韩长印:《个别强制执行与破产的双重立法选择》,《河南省政法管理干部学院学报》2000年第6期。

  [18]关于破产撤销权撤销的对象,各国和地区的立法基本上都区分为诈欺行为和偏颇行为两大类别。

  [12][13][16]参见谢在全:《抵押权次序升进原则与次序固定原则》,《本土法学杂志》2000年第7期。

  次序升进主义的立法理由在于,民法上之抵押权乃为担保债权而设,系从属于主权利即担保债权之从权利。抵押权既系以担保债权之清偿为目的,则于债权消灭时,自无继续存在之理由。[12]次序固定主义的立法理由在于,“近代抵押权已自保全抵押向投资抵押进化,抵押权所支配之抵押物交换价值,乃是一项纯价值权,自应予以独立,俾得在金融交易市场上流通,扮演金钱投资媒介手段之角色,是以抵押权所支配之上述价值,自应处于独立与稳定之状态,抵押权次序之固定,即为其中一项重要原则”。[13]

  [5][10][11]See Charles J.Tabb,The Law of Bankruptcy,2nd ed.,Foundation Press,2009,pp.1060-1061,pp.1054-1055,p.1056.

  [19]谢赢洲:《对于“破产法”第79条第1款所谓现有债务之研究》,载杨建华主编:《强制执行法·破产法论文选集》,台湾五南图书出版公司1984年版,第515页。

  笔者认为,美国破产法上偏颇行为撤销的例外中有4项例外事由对解释我国破产法上述规定具有借鉴意义。兹分析如下。

  1.同时实施的交易例外(以下简称“同时交易例外”)。“同时交易例外”是指一项交易即使符合破产法规定的撤销条件,只要交易是同时或者基本上同时发生的,并且交易目的能够给债务人增加新价值,那么该交易行为就可免予撤销。“同时交易例外”具有如下特点:(1)债务人与相对人都有同时交易(而非信用交易或者赊账交易)的意愿;(2)该项交易事实上或者基本上可看作同时完成的交易。[29]

  [30]当然,如果某项“同时交易”行为在债务人与相对人之间产生价值上的偏颇,那么例外抗辩的效力应当保持在债务人所接受的“新价值”或者“财产利益”的限度之内。换句话说,对相对人通过“同时交易”获得“额外的交易利益的”仍有适用撤销权的余地,但那不属于《中华人民共和国企业破产法》第32条规定的对“到期债务的清偿”范畴。

  (一)对到期债务的清偿发生在债务人形成破产原因之前

  二、多重抵押担保中撤销利益的保留问题

  关于浮动抵押能否撤销的问题我国破产法并未作出明确的规定,但如果我们借鉴美国浮动担保的固定价值例外条款来解释《企业破产法》第32条关于“到期债务清偿”的撤销及“债务人财产受益”例外的规定,那么可以发现两项规则之间可能存在的对接关系,即如果撤销权追溯期内浮动抵押债权发生部分到期并且债务人对浮动担保的部分到期债权实施清偿,那么虽不构成破产撤销事由,但必须同时从抵押债权总额以及浮动抵押物价值中作出相应的等值扣除。从浮动抵押财产价值中扣除之后的到期债务清偿行为,可以解释为“使债务人财产受益”的行为,并应视为享有撤销权的例外豁免的等值扣除利益;否则,此间对到期债务的清偿部分应归入撤销范畴。

  [28]“债务人财产受益”是否等同于“债务人受益”令人费解。严格说来,由于受益者应当是法律关系的主体,因此应当是“债务人受益”而非作为法律关系客体的“债务人财产”受益。

  [1][20]参见韩长印主编:《破产法学》,中国政法大学出版社2007年版,第120页,第121页。

  [6][参见《中华人民共和国企业破产法》第72条、第86条第2款、第88条。

  对“到期债务的清偿”是作为偏颇行为的种类之一规定在《企业破产法》第32条中的。《企业破产法》上的偏颇行为至少还包括其第31条第3项规定的“对没有财产担保的债务提供财产担保”以及第4项规定的“对未到期债务的清偿”两种情况。[26]所不同的是,在适用的追诉期间以及是否有例外事由这两个方面存在差别。

  (二)破产程序中多重抵押之撤销利益采次序固定主义模式的合理性

  [23]参见曾世雄:《民法总则之现在与未来》,中国政法大学出版社2001年版,第46页。

  [25]参见韩长印:《破产界限之于破产程序的法律意义》,《华东政法大学学报》2006年第6期。

  《企业破产法》第32条规定:“人民法院受理破产申请前6个月内,债务人有本法第2条第1款规定的情形,仍对个别债权人进行清偿的,管理人有权请求人民法院予以撤销。但是,个别清偿使债务人财产受益的除外”。从该条关于到期债务个别清偿的撤销要件看,如果债权人要想免于到期债务受偿行为的撤销,那么必须证明其对到期债务的受偿行为符合两项抗辩事由之一:(1)到期债务的受偿发生在债务人达到破产界限之前;(2)该个别受偿行为能够使债务人的财产受益。兹分述如下。

  [17][27]参见韩长印:《破产撤销权若干疑难问题研究》,《月旦民商法杂志》2006年第4期。

  对此,有学者指出,我国企业破产法“在重整程序中借鉴了美国的经管债务人(即占有中的债务人)制度,规定在重整程序中债务人可以在管理人的监督下自行管理财产和营业事务。不同的是,在经管债务人制度下同样设置有负责监督事宜的管理人……考虑到撤销权的行使可能与经管债务人的利益发生冲突,而我国目前债务人的破产欺诈行为严重,诚信不足,所以撤销权不宜由经管债务人自行行使,仍应由管理人统一行使”。[2]

  2.它是由托管债务人的双重身份决定的。破产重整程序中的债务人作为托管债务人,其身份已经不再等同于普通的破产债务人而具有双重性。[8]这是因为:(1)托管债务人既具有债务人的身份,继续负责管理债务人的财产和营业事务,又具有托管人的身份,担当托管人的全部职权和职责(不含管理人对债务人的监督权和调查权),[9]包括代表破产财团起诉或者应诉、行使破产撤销权并追回相关的财产和利益等。[10](2)托管债务人的双重信义义务由此开始发生转变。破产重整中的企业并不完全等同于破产清算中的企业,其投资者的剩余索取权尚未完全归零,因此投资者和债权人的利益将同时维系于破产财团之上,债务人企业中的董事、监事、高管等原本仅仅对债务人企业或者投资者承担的信义义务,此时开始以托管债务人的身份拓展到债权人身上,需要同时对股东和债权人两类不同的主体承担信义义务,具体表现在对破产财团(重整中的债务人)的忠实和勤勉义务方面,履行善良管理人应当尽到的注意义务,以及包括避免利益冲突、克制自我交易、公平对待所有当事人、尽力使破产财团价值最大化在内的忠诚义务等。[11]由此,负责破产撤销权的行使并谋求破产财团利益的最大化以及债权人利益的平等保护,无疑当属托管债务人的重要职责。

  2.债务人形成破产原因的判断标准。《企业破产法》第32条关于撤销权追溯时点的法律用语是“债务人有本法第2条第1款规定的情形”,即“企业法人不能清偿到期债务,并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力”。一般说来,判断债务人是否形成破产原因或者达到破产界限,可以有不同的判断标准,如除了资产负债标准,即资不抵债标准之外,另有现金流量标准,即停止支付或者不能清偿。[25]《企业破产法》第2条第1款显然采用了兼备资不抵债、不能清偿的严格标准,这实际上是“宣告债务人破产清算”的标准。问题在于,如果债务人出现资不抵债的时间与同时出现资不抵债、不能清偿等严格意义上破产原因的时间不一致,那么是以出现资不抵债的时间还是以同时出现资不抵债、不能清偿的时间为准来作为判断撤销权行使的时间节点呢?笔者认为,只要债务人出现资不抵债的情形,不管其是否有能力对日常债务(如水、电、煤气等能源供应合同)实施清偿,均应认为已达到撤销权的追溯时点。因为此时债务人企业投资者的剩余索取权已丧失殆尽,全体债权人的债权额已经超过债务人的全部净资产,债务人此后对任一到期债务的全额清偿本身都会直接导致其他债权人未来受偿数额的不足。因此,在资不抵债情势下判断一项清偿是否构成偏颇清偿的简单方法,是看债权人的受偿额度是否大于其依据破产清算程序所能获得的清偿额度。《企业破产法》第32条关于到期债务清偿行为的撤销应当仅仅以资不抵债作为判断标准,如果债务人已经陷入资不抵债的境地,那么即便其能够维持对个别债务的支付能力(此时并未陷入“不能清偿”),也仍有撤销权适用的余地。总之,撤销权的追溯时点应当以资不抵债为准,而不应当严格执行《企业破产法》第2条第1款规定的破产清算标准。这也符合对偏颇行为的撤销主要采用客观主义标准的立法理念和趋势。

  [8]这正是笔者将重整程序中继续负责管理财产和营业事务的债务人称作托管债务人的缘由,我国法律的现有用语不能够使重整程序中的“债务人”区别于重整程序之外的一般意义上的债务人。并且,我国破产法在重整程序中所使用的“债务人”一词以及这里使用的“托管债务人”一词,并不是指进入重整程序的具有法人资格的债务人企业,而是指包括董事、监事、高管在内的企业经营决策和管理层整体。在这方面,我国法律实际上是混用了两个不同的用语。

  2.常规营业中的付款例外(以下简称“常规付款例外”)。“常规付款例外”是指对常规营业中产生的债务,在常规的财务往来或者依照常规的交易条件实施的付款行为,不受破产撤销权的追溯。

  后续返还的新价值例外存在一些计算方面的问题,例如,是仅仅以追溯期内的相邻近的付款和新价值返还作为计算的依据,还是可以允许债权人将后续返还的新价值同时用于抵消更早的偏颇清偿利益,司法实务部门的做法不一。但是,显而易见,该项例外条款是字面上最接近《企业破产法》第32条“使债务人财产受益”的规定,它对鼓励债权人与陷入困境的债务人继续保持正常的交易,尤其是对维持债务人与债权人之间连续性的货款往来的交易和结算,具有积极的促进和保障意义。

  破产撤销权是指破产管理人拥有的对债务人临近破产程序开始的期间内实施的有害于债权人利益的行为,在破产程序开始后予以撤销并将撤销利益复归破产财团的权利。[1]《中华人民共和国企业破产法》(以下简称《企业破产法》)第31条、第32条、第34条对破产撤销权的行使要件、行使对象、行使方式等作了规定。但是,无论是从规范分析还是从实务操作的角度看,破产撤销权制度运作中都存在许多较为复杂的理论和司法难题。目前,较为突出的问题主要表现为破产重整程序中破产撤销权的行使主体、多重抵押担保中撤销利益的保留以及对偏颇行为行使撤销权的例外抗辩等方面。有鉴于此,笔者拟对上述问题作些探讨,以期对我国破产法的理论和实践有所助益。
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